Kommentarer til justiskomiteens innstilling

I 2018 vedtok Stortinget et anmodningsvedtak om styrking av det strafferettslige vernet for transpersoner. Det handler nærmere bestemt om å innlemme «kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk» som et nytt diskrimineringsgrunnlag i en rekke straffebestemmelser, blant dem § 185 om «diskriminerende eller hatefulle» ytringer. I år kom regjeringens lovforslag som nettopp er ferdigbehandlet av justiskomiteen. Kapittel 8 i Innst. 41 L (2020–2021) omhandler dette strafferettsfeltet. Vi finner det nødvendig å kommentere flere påstander i dette kapittelet av innstillingen.

17. september ble det avholdt høring for justiskomiteen. Det kom da innspill fra en rekke kristne organisasjoner som uttrykte kritikk til den foreslåtte utvidelsen av § 185. Noe av kritikken gikk ut på at lovforslaget ikke gir noen eksempler på ytringer som er ment å rammes av en utvidet § 185. Vi mener denne kritikken er høyst berettiget. Flertallet i justiskomiteen har muligens ment å imøtekomme denne kritikken når de skriver: «Utsagn som oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser overfor transpersoner og utsagn som innebærer en grov nedvurdering av transpersoners menneskeverd er eksempler på ytringer som, som følge av lovendringen, vil rammes av straffeloven § 185.»

Den siterte uttalelsen gir ikke eksempler på ytringer paragrafen i utvidet form vil ramme. For at en ytring skal kunne rammes av § 185, må den være «kvalifisert krenkende». Dette sentrale uttrykket har Høyesterett definert som en ytring som enten «oppfordrer eller gir tilslutning til en integritetskrenkelse» eller som «innebærer en grov nedvurdering av en gruppes menneskeverd». I realiteten henviser altså justiskomiteen kun til Høyesteretts to definisjoner av hva som er «kvalifisert krenkende» - ikke til noen konkrete «kvalifiserte krenkelser» av transpersoner, ikke til enkeltytringer som vil bli straffbare.

Lovgiver har unnlatt å presisere i selve ordlyden at § 185 kun rammer «kvalifisert krenkende» ytringer av frykt for at det vil oppstille «en for homogen norm for bruk av straff», for «Normen for hva som er straffbart, bør dessuten kunne fortsette å utvikle seg i rettspraksis». Lovgiver har konkludert med at en presisering/innsnevring av paragrafens ordlyd «blir for rigid og setter snevrere rammer for den videre rettsutviklingen på området enn ønskelig er» (jfr. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), s. 190). Det er altså ikke lovgiver, men domstolene som skal avgjøre hvilke konkrete ytringer som skal rammes av § 185. Når grensedragningen på dette ytringsområdet er overlatt til rettssystemet, bør Stortinget være særdeles påpasselige med å utforme presise og velavgrensede lovbestemmelser. Dette er ikke tilfellet med § 185, noe vi vil komme tilbake til.

Komiteen skriver: «Å nekte en transperson adgang til et treningssenter, en svømmehall eller liknende på grunn av vedkommendes kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk er derimot en handling som rammes av straffeloven § 185.» Her kommer nok komiteen i skade for å sammenblande to paragrafer. Hvis en transperson behandles som nevnt over, vil det utgjøre urimelig forskjellsbehandling, altså en handling eller praksis som strider mot en annen bestemmelse i straffeloven - § 186 om «diskriminering».

Medlemmene fra Arbeiderpartiet, Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti uttaler: «Dette flertallet viser til NIMs uttalelse i komiteens høring hvor de påpekte at innsigelsen som har kommet særlig knyttet til religionsutøvelse er et problem som i liten grad kan tenkes å komme på spissen. NIM poengterte at Høyesterett i sin praksis har slått fast at forkynnelse og tekstnær utlegning ikke rammes av bestemmelsen.» Dette medfører ikke riktighet. Forholdet mellom § 185 på den ene side og religiøs forkynnelse og religionsutøvelse på den annen er behandlet kun én gang av Høyesterett, under den såkalte Bratterud-saken i 1984.

I forbindelse med domfellelsen av pastor Hans Bratterud for ytringer om homofile og homofili fastslo Høyesterett at § 135 a kunne ramme forkynnelse og religionsutøvelse (Rt 1984 1359. s. 7). Vår høyeste rettsinstans understreket at «Verken grunnlovens § 100 om trykkefriheten, grunnlovens § 2 første ledd om religionsfriheten eller menneskerettighetskonvensjonene er til hinder for at det ved lov gis regler til vern mot grove krenkelser av utsatte minoritetsgrupper, og at disse gis virkning også for den religiøse forkynnelse.» Denne paragrafen kan følgelig ramme forkynnelse og andre religiøse ytringer.

Komiteen skriver: «Flertallet viser til at diskrimineringsvernet ikke påvirker tros- og ytringsfriheten. Det er den rettsstridige diskriminering som skal straffes, og ikke religiøse ytringer.» Her henvises det ut fra sammenhengen til «diskrimineringsvernet» som ligger i § 185. Dette vernet påvirker per definisjon ytringsfriheten. Også trosfriheten påvirkes: På bakgrunn av Bratterud-saken må det konkluderes med at § 185 muliggjør visse inngrep i både forkynnelses- og religionsfriheten. Vi vil minne om at § 185, som den eneste straffebestemmelsen, setter straff for rene meningsytringer (se Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), s. 189). Hva komitéflertallet mener med at bestemmelsen utelukkende setter straff for «den rettsstridige diskriminering», er for oss helt uklart.

«Komiteens flertall, medlemmene fra Høyre, Fremskrittspartiet og Senterpartiet, har merket seg for eksempel utviklingen i Canada hvor debatten har vist at lovregulering knyttet til kjønnsidentitet og kjønnspronomen kan komme i konflikt med ytringsfriheten. Flertallet vil sterkt advare mot at Norge går i en retning hvor det kan bli kriminalisert å omtale en person ut fra hvordan vedkommende fremstår selv om vedkommende måtte føle seg som noe annet. Det må settes en klar avgrensning mellom hatefulle og straffbare ytringer og ytringer som ikke faller inn under disse kategoriene.» Er det noe som har vist seg vanskelig, er det å foreta noen klar avgrensning av ytringer som er i strid med § 185, mot andre ytringer. Straffebestemmelsen har eksistert i femti år, og på tross av en del rettspraksis fra de siste årene, er det stadig uklart hvor grensen for det straffbart «hatefulle» går. Fremskrittspartiets medlemmer har opplagt innsett dette: De foreslår at Stortinget opphever § 185.

Vi forstår ønsket om å tilkjenne transpersoner samme rettsvern som for eksempel homofile og bifile. Transpersoner utgjør en minoritetsgruppe som trolig er sårbar og utsatt på flere måter og således tilfredsstiller kriteriene for vern etter § 185. Likevel stiller vi oss avvisende til den gruppeselektive tankegangen som ligger til grunn for denne paragrafen. En av vår rettsstats bærebjelker er likhet for loven. Dette prinsippet innebærer at alle borgere – uavhengig av gruppekjennetegn – skal behandles likt av staten og dermed få samme beskyttelse av lovverket. Dette grunnleggende rettsprinsippet brytes når en straffebestemmelse gir noen grupper sterkere rettsvern enn andre.

§ 185 er usedvanlig vagt formulert, og den er i utilstrekkelig grad klargjort av både lovgiver og domstoler. Vi vil minne om at både Høyesterett i plenum og Hålogaland lagmannsrett har bemerket at paragrafen er upresist formulert. Riksadvokaten og ledende politijurister har karakterisert bestemmelsen som «juridisk vanskelig å håndtere».

Det er også verdt å sitere hva Oslo politidistrikt skriver om § 185: «Grensen mellom hvilke ytringer som er vernet av ytringsfriheten og hvilke som er straffbare kan være meget vanskelig å trekke. I tillegg vil grensen endre seg med samfunnsutviklingen. Det er knapt mulig å gi en presis beskrivelse av hvor grensen går» («Hatkrim. Rettslige og politiske spørsmål», s. 34). Grensen mellom ytringer som overtrer og som faller utenfor § 185, vil altså flytte seg i takt med «samfunnsutviklingen».

Med hensyn til domstolenes dynamiske rettsanvendelse virker justiskomiteens forsikring om at ikke religiøse ytringer vil rammes, lite beroligende. Dette umuliggjør den rettslige forutsigbarhet som er nødvendig for befolkningen. Kort sagt, vi har å gjøre med en paragraf som er krevende å bruke for både politi og domstoler – og svært vanskelig å forstå og forholde seg til for den jevne borger.

Vi våger følgende to påstander: Det hersker stor forvirring omkring § 185, både blant jurister og ikke-jurister - og dette skaper en grunnleggende usikkerhet om ytringsfrihetens grenser som ikke er til å leve med. Vår konklusjon er at Stortinget bør stemme ned forslaget om utvidelse av denne straffebestemmelsen. Vi går enda ett skritt og henstiller til våre folkevalgte om å oppheve § 185.

Carl Müller Frøland

Idéhistoriker og forfatter og initiativtager bak oppropet "Fjern 'Rasismeparagrafen'!"

Nina Hjerpset-Østlie

Redaktør for Gjenstridig.no og initiativtager bak oppropet "Fjern 'Rasismeparagrafen'!"